何庆元律师

何庆元

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服务地区:湖南-长沙

擅长:债权债务,婚姻家庭,劳动纠纷,公司企业

有限责任公司章程约定注意事项

来源:何庆元律师
发布时间:2016-04-07
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◆(一)股东的出资方式、出资额、出资时间

1、目前,采用认缴出资制度,出资时间无法律明确规定,对出资时间的约定显得尤为重要。实践中遇到的问题:

A、认缴出资额与实际能力不协调;

B、出资时间约定过长,导致公司缺少运营资金。

2、逾期出资的责任

民事责任

对公司足额缴纳责任;对其他股东的违约责任;对公司债权人的补充赔偿责任。

建议:约定逾期出资的违约责任。

行政责任

公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

刑事责任

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

3、股东除名权

有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。

4、追加投资的约定

公司成立之后,因经营需要,可能需要追加投资。追加的投资一般是两种性质,一是公司向股东的借款,另是股权投资款。

在股权投资的情况下,应及时办理增加注册资本的手续,各股东的持股比例也可能会发生变化。

5、实际出资比例与持股比例可以不一致

我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。

实践操作中,因公司章程会面临工商部门的审查,不能实际出资比例与持股比例不一致,但可以通过《出资协议》等文件在股东内部之间进行约定。

◆(二)股东的表决权

第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

1、股东按认缴出资比例还是实缴出资比例行使表决权?

均未实缴时,按实缴出资比例行使表决权存在问题

2、实践中不按照出资比例行使表决权的约定情形有哪些?

A.按股东人数一人一票表决权

B.参照股份有限公司,一定出资金额享有一票表决权,一股东有多票表决权。

3、是否可以约定部分股东无表决权?

个人认为,是可以的。

4、股东表决权排除制度

股东与股东会决议事项上存在特有的利害关系时,该股东不得行使表决权,且不得受托行使其他股东的表决权。

1、免除某股东责任或义务;

2、对股东主张权利;

3、批准公司与股东或其关联关系方之间的交易(包括买卖、互易、借贷、担保、委托、赠与等);

4、免除某股东在公司的职务或减少其职务薪金

5、其他与股东会决议事项存在特有利害关系的情形。

◆(三)分取红利与利润分配

第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

公司法对利润分配时间未进行明确的规定,实务中,股东要求公司进行利润分配时,应先召开股东会对利润分配事项进行决议。

1、按照实缴还是认缴的出资比例分取红利?

根据公司法的规定,股东按实缴出资比例是默认的分红比例;公司章程可以规定按认缴的出资比例或其他比例分取红利,但该公司章程应是经全体股东签名认可的。

2、可否约定优先分配红利?

这是可以的。

3、利润分配的时间约定。

◆(四)股权转让

第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

1、股东之间转让股权时,是否需要限制?

公司法对股东之间转让股权无任何的限制,但实践中,股东之间的股权转让将使各股东之间的持股比例发生变化,影响公司控制权甚至导致控制权转移。因此,需要对股东之间转让股权进行限制。如“公司股权在股东间转让时,必须经其他股东过半数同意。经同意可以转让的股份,各股东按照持股比例在同等条件下享有优先购买权。”

2、股东向股东以外的人转让股权的限制问题?

公司法第七十一条的规定,对股东向股东以外的人转让股权在程序上提出了要求,但并不限制转让。如果需要限制,则需要通过公司章程来进行约束。

实践中,经常有此类的规定:

(1)股东不得向股东以外的人转让股权。

(2)股东在公司成立X年内不得向股东以外的人转让股权。

但是,下列情况下公司章程限制股权转让条款应无效:

1、公司章程对股权转让的限制性条款与法律和行政法规的强制性规定相抵触的;

2、公司章程的限制性条款造成禁止股权转让的后果的。

3、股权继承

第七十五条 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

有限责任公司具有人合性和资合性双重特征,更突出的是人合性。自然人股东死亡后,其合法继承人将继承其股东资格,但是,其他股东对继承人并不熟悉,继承人是否有相应的技能参与公司的管理,继承人在性格上是否能得到其他股东的认可,多位继承人的情况下可能会影响股东会会议的召开,等等。因此,可以通过公司章程来限制股权的继承。如“自然人股东死亡后,其股权由其他股东受让或由公司回购。转让或回购的价格为股东死亡时公司上月月末资产负债表所载明的净资产反映的价值。”

4、夫妻离婚分割股权问题

按向第三方转让程序来处理

5、身份股东股权的回购问题

有限责任公司可以通过股东会决议或公司章程规定,回购公司股权。常见情形:

1、减少公司注册资本;

2、将股份奖励给本公司职工

3、员工股东在离开公司后;

回购股权的资金来源

公司公积金,公司盈余。

★(五)执行董事与公司经理(总经理)的职权及任免(以及财务负责人的任免问题)

按公司法的一般设计,由股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;由董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。在不设董事会仅有设执行董事的情况下,若不对执行董事职权、经理任免与职权进行约定,则执行董事可决定经理人选,并可决定财务负责人人选。

在两人公司,股东一方作为执行董事,一方作为总经理,这种矛盾非常突出,并应事先做出设计。

(六)公司向其他企业投资或者为他人提供担保

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

(七)优先认购权

第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

(八)股东会召集程序

第四十一条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

(九)股东会、董事会、监事会的议事方式和表决程序

(十)法定代表人

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。

(十一)董事长、副董事长的产生办法

第四十四条……董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

(十二)董事任期

第四十五条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

(十三)董事、高级管理人员竞业禁止

(十四)公司解散事由

(十五)财务会计报告送交期限

第一百六十五条 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

(十六)选聘会计师事务所

第一百六十九条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。

(十七)董事、监事可由股东委派,但经理是否可以由股东委派?

一般认为,在设立董事会的情况下,经理应由董事会决定;在不设立董事会,只有执行董事的情况下,因执行董事的职权可由公司章程规定,故可约定经理由股东委派,或股东会决定。董事会=/执行董事。

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